¿Qué ocurre si no puedo mantener el nivel de empleo de la empresa pese a la exigencia del Gobierno?

Qué hace sin no puedo mantener el nivel de empleo de la empresa

¿Qué ocurre si no puedo mantener el nivel de empleo de la empresa pese a la exigencia del Gobierno? Es la pregunta que se ha hecho en estos últimos días y tras el inicio de la llamada desescalada la mayoría de los empresarios que han llevado a cabo un ERTE por fuerza mayor.

El Real Decreto Ley 18/2020 de 12 de mayo parece haber dado respuesta a esta cuestión aunque, a mi entender esta respuesta es en cierto sentido poco clarificadora.

Este nuevo Real Decreto ley 18/2020 ha flexibilizado los despidos y ha levantado la rígida prohibición recogida en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020.

Qué hacer si no puedo mantener el nivel de empleo de la empresa

No obstante lo anterior, el escenario sigue siendo confuso, y somete a las empresas que en su día se acogieron a la posibilidad de suspensión de contratos a un doble control a la hora de extinguir los contratos de trabajo. Por un lado al control administrativo, esto es, la obligación de devolver las bonificaciones aplicadas, seguramente, con el correspondiente recargo, si no se ha cumplido con el compromiso mantenimiento de empleo durante seis meses, salvo que el despido se produzca en empresas con riesgo de concurso, despidos disciplinarios, bajas por IT, y ese llamado estudio “caso por caso” de actividades que por su naturaleza sean estacionales, lo cual deja demasiadas incógnitas y una excesiva discrecionalidad administrativa a la hora de decidir si el incumplimiento del compromiso está justificado.

Por otro lado, el propio control judicial, aunque en ese sentido podemos entender que no habiendo existido modificación de lo establecido en los artículos 51 y siguientes del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, el incumplimiento del compromiso para mantener empleo no será óbice para que un despido objetivo, debidamente justificado, pueda ser declarado conforme a derecho, con independencia de si el empresario pierde o no las bonificaciones. En los meses venideros, observaremos la reacción los juzgados y tribunales del orden social, ante esta nueva situación no abordada, y si de alguna manera estarán vinculados o no por ese compromiso.

La vía de la negociación

Aunque esto parezca una obviedad, los esfuerzos del empresario y del profesional que asuma su defensa, para justificar las causas de la  decisión extintiva, se habrán de centrar no sólo en la acreditación de la causa económica (o productiva), sino en la poca utilidad para la viabilidad de la empresa de llevar a cabo otra medida alternativa a la extinción de los contratos, habida cuenta, no ya sólo de que la situación adversa de la empresa pueda considerarse de carácter coyuntural,  sino de que el Real Decreto Ley 18/2020 parece amparar la solución de la suspensión temporal, al establecer los efectos retroactivos del citado expediente, cuando se lleva a cabo tras un ERTE de fuerza mayor amparado en las causas derivadas del COVID 19, y habiendo igualmente descartado otras medidas menos extremas, como el llamado descuelgue de convenio o, simplemente, una reducción salarial amparada en el artículo 41 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, las cuales tan sólo dependen de la negociación con los trabajadores y a falta de acuerdo, de su ratificación judicial.

De todas formas, obvio es igualmente que el principal esfuerzo será en todo momento agotar la vía de negociación.

Palmario resulta que, la falta de precisión a la hora de fijar ese “caso por caso”, la novedad e impredecibilidad de la situación creada por esta pandemia, y la consecuente falta de casuística jurídica, ha abierto la vía a la conflictividad que, derivada de estas medidas, está por venir.

En resumen, El Real Decreto 18/2020, poco o nada ha cambiado a la hora de afrontar una medida que afecte a las relaciones laborales a excepción de la posibilidad de la perdida de exenciones, con la consiguiente devolución de los porcentajes bonificados, como hemos dicho, posiblemente con recargo, e incluso la posibilidad de sanción.

Por Marcos Rebollo Feria | Linkedin 

Departamento Laboral

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